刑法量刑情节之法定情节和酌定情节区分

法定与酌定情节的区别

法律主观：

酌定情节，又称裁判情节，是指人民法院从审判经验中总结出来的，在刑罚裁量过程中灵活掌握、酌情适用的情节。是量刑情节的一种。酌定情节虽然不是刑法明文规定的，但却是根据刑事立法精神和有关刑事政策，从刑事审判实践经验中总结出来的，因而对于刑罚裁量也具有重要意义。酌定情节在刑罚裁量中的作用主要表现为：-1法定情节的适用，特别是在多功能情节的适用、量刑情节竞合时的适用、应当型情节与可以型情节并存的适用等情况下，酌定情节对于法定情节的最终适用结果起着重要的调节、修正和辅助判断的作用。(2)当特定案件中不具有法定情节的条件下，酌定情节的适用，是在相对确定的法定刑中确定最终应当判处的刑罚所不可缺少的根据之一。酌定情节与法定情节的区分如下：一、法定情节：(一)从严情节：从重。总则只有2个：1、累犯(65条);2、教唆不满18周岁的人犯罪(29条第1款)。(二)从宽情节：“可以”+“应当”均有，包含：从轻、减轻(在法定刑以下判处刑罚;刑罚规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚)、免除。二、酌定情节(一)犯罪主体方面的情节：前科、一贯之表现。(二)犯罪主观方面的情节：犯罪后的态度、犯罪动机。(三)犯罪客观方面的情节：犯罪对象、犯罪手段、犯罪的时空和环境。三、二者应该如何适用(一)“应当”优于“可以”：“可以”优于“酌定”。(二)案件中的情节优于案件外的情节。(三)同时存在数个从严或者从宽情节只是，不能任意改变量刑情节所具有的功能。(四)从宽和从严情节同时存在之时，要“先严后宽”不断修正宣告刑。而不能才粗简单的折抵之方法。(五)多功能情节的(例如从犯)，必须依法定顺序考量。(六)禁止重复评价量刑情节。

法律客观：

《刑法》第六十一条，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

法定量刑情节和酌定量刑情节

法律主观：

1.酌定情节，又称裁判情节，是指刑法没有明文规定，根据立法精神从审判实践经验中总结出来的，反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度，在量刑时酌情适用的情节。常见的酌定情节主要有以下几种： (1).犯罪动机; (2).犯罪手段; (3).犯罪的时间、地点等当时的环境和条件; (4).犯罪侵害的对象; (5).犯罪所造成的损害结果; (6).犯罪人的个人情况和一贯表现; (7).犯罪人犯罪后的态度。 2.法定情节，是指法律明文规定在量刑时必须予以考虑的情节。它既包括刑法总则规定的对各种犯罪共同适用的情节，也包括刑法分则对特定犯罪适用的情节。我国刑法共规定了以下四种法定情节：(1).从重处罚情节;(2).从轻处罚情节;(3). 减轻处罚情节 ;(4).免除处罚情节。依据《刑法修正案》中第八条明确指出将坦白由原来司法实践中的酌定量刑情节上升为法定情节，对坦白的内容及从宽处罚的力度分别作出明确规定。

法律客观：

《刑法》第六十一条，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

量刑规则和量刑情节

法律主观：

量刑情节是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪分子裁量刑罚时，据以决定刑罚轻重或者免除处罚根据的各种事实情况。量刑情节分为法定情节和酌定情节两类。

法律客观：

量刑情节一般分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节;酌定量刑情节是刑法未明文规定，根据立法精神与刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来的，在量刑时酌情考虑的情节。一、法定量刑情节1、应当免除处罚的情节：没有造成损害的中止犯(《刑法》第24条第2段前段)。2、可以免除处罚的情节：(1)犯罪较轻且自首的(《刑法》第67条第1段后段);(2)非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的(《刑法》第351条第3款)。3、应当减轻处罚或者免除处罚的情节：-1防卫过当(《刑法》第20条第2款);(2)避险过当(《刑法》第21条第2款);(3)胁从犯(《刑法》第28条);(4)犯罪后自首又有重大立功表现的(第68条第2款)。4、应当减轻处罚的情节：造成损害的中止犯(《刑法》第24条第2款后段)。5、可以免除或者减轻处罚的情节：在国外犯罪，已在外国受过刑罚处罚的(《刑法》第10条)。6、可以减轻或者免除处罚的情节：(1)有重大立功表现的(《刑法》第68条第1款后段);(2)在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿行为的(《刑法》第164条第3款);(3)个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的(《刑法》第383条第1款第3项);(4)在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的(《刑法》第390条第2款);(5)在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的(《刑法》第392条第2款)。7、应当从轻、减轻或者免除处罚的情节：从犯(《刑法》第27条第2款)。8、可以从轻、减轻或者免除处罚的情节：(1)又聋又哑的人或者盲人犯罪(《刑法》第19条);(2)预备犯(《刑法》第22条第2款)。9、应当从轻或者减轻处罚的情节：已满14周岁不满18周岁的犯罪(《刑法》第17条第3款)。10、可以从轻或者减轻处罚的情节：(1)尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的(《刑法》第18条第3款);(2)未遂犯(《刑法》第23条第2款);(3)被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯(《刑法》第29条第2款);(4)自首的(《刑法》第67条中段);(5)有立功表现的(《刑法》第68条第1款前段)。11、应当从重处罚的情节：(1)教唆不满18周岁的人犯罪的(《刑法》第29条第1款);(2)累犯(《刑法》第65条第1款);(3)刑法分则部分从重情节参见《刑法》分则。二、酌定量刑情节1、犯罪的手段。2、犯罪的时空及环境条件。3、犯罪的侵害对象。4、犯罪造成的危害结果。5、犯罪的动机。6、犯罪后的态度。7、犯罪人的一贯表现。8、前科。

法定和酌定的区别

刑事案件中法定量刑和酌定量刑的区别主要就是法律参考依据是完全不一样的,酌定量刑基本上是由法官根据各种因素自由裁定的,但法定量刑就不一样了,比如明确界定是属于正当防卫的话,法定量刑只能是免于处罚,而不能由司法机关根据当时的情况减轻处罚。

一、法定和酌定量刑情节的区别主要是什么?

一)法定和酌定量刑情节的区别是适用情形不一样,法定量刑情节:

1、应当免除处罚的情节:没有造成损害的中止犯(第24条第2段前段)。

2、可以免除处罚的情节:

(1)犯罪较轻且自首的(第67条第1段后段);

(2)非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的(第351条第3款)。

3、应当减轻处罚或者免除处罚的情节:

(1)防卫过当(第20条第2款);

(2)避险过当(第21条第2款);

(3)胁从犯(第28条);

(4)犯罪后自首又有重大立功表现的(第68条第2款)。

4、应当减轻处罚的情节:造成损害的中止犯(第24条第2款后段)。

5、可以免除或者减轻处罚的情节:在国外犯罪,已在外国受过刑罚处罚的(第10条)。

6、可以减轻或者免除处罚的情节:

(1)有重大立功表现的(第68条第1款后段);

(2)在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿行为的(第164条第3款);

(3)个人贪污数额在5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的(第383条第1款第3项);

(4)在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的

(5)在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的(第392条第2款)。

7、应当从轻、减轻或者免除处罚的情节:从犯(第27条第2款)。

8、可以从轻、减轻或者免除处罚的情节:

(1)又聋又哑的人或者盲人犯罪(第19条);

(2)预备犯(第22条第2款)。

9、应当从轻或者减轻处罚的情节:已满14周岁不满18周岁的犯罪(第17条第3款)。

10、可以从轻或者减轻处罚的情节:

(1)尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的(第18条第3款);

(2)未遂犯(第23条第2款);

(3)被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯(第29条第2款);

(4)自首的

(5)有立功表现的(第68条第1款前段)。

11、应当从重处罚的情节:

(1)教唆不满18周岁的人犯罪的(第29条第1款);

(2)累犯(第65条第1款);

(3)刑法分则部分从重情节参见《刑法》分则。

二)酌定量刑情节

1、犯罪的手段。

2、犯罪的时空及环境条件。

3、犯罪的对象。

4、犯罪造成的危害结果。

5、犯罪的动机。

6、犯罪后的态度。

7、犯罪人的一贯表现。

8、前科。

二、酌定量刑适用

正确适用酌定处罚情节,主要应注意以下问题:

1、准确认定酌定情节的性质。与法定情节相同,酌定情节可以分为从宽情节和从严情节。从宽情节和从严情节对量刑结果影响的性质是不同的,其中,从宽情节,是指会使犯罪人受到从宽处罚的情节,它包括从轻处罚、减轻处罚和免除处罚的情节;从严情节,是指会使犯罪人受到从严处罚的情节,仅有从重处罚情节一种。所以,准确认定具体酌定情节的性质,对于正确量刑具有重要意义。

2、全面把握酌定情节的内容。同一案件中所具有的酌定情节,往往是多方面的,既有从宽情节,也有从严情节。全面把握酌定情节的内容,就是要求客观、全面地分析、掌握可能对量刑结果产生不同影响的所有情节,从而为正确量刑奠定公正、合理的基础。

3、合理协调酌定情节与法定情节的关系。前述表明,酌定情节对于法定情节的最终适用结果具有重要的作用。因而,在同一案件中既有法定情节,又有酌定情节的条件下,注意协调酌定情节与法定情节的关系,对于充分发挥酌定情节的作用,保证法定情节适用结果的准确性,是至关重要的。此外,在法定情节与酌定情节并存的情况下,应本着法定情节优先于酌定情节的原则,决定情节的适用。

4、公正适用酌定情节。酌定情节是在刑罚裁量过程中由法官灵活掌握、酌情适用的情节。因而,它是法官自由裁量权的重要依据之一。但是,酌定情节的这一属性,并非表明法官可以随心所欲、不受制约地决定酌定情节的取舍和适用结果。任何法官都应当在罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则的制约下,公正、合理地适用酌定情节,准确裁量刑罚。

大多数刑事犯罪活动其实是法定量刑和酌定量刑相结合的,比如法定量刑的规定是三年到七年左右的有期徒刑,到底判几年就是由法官酌定的。特别是法官必须要把握好酌定量刑,法官的酌定也不是无法可依,在任何情况下都不能是法官想判多少年就判多少年。

法定和酌定的区别

法律分析：一、法定情节：

(一)从严情节：从重。总则只有2个：1、累犯(65条)；2、教唆不满18周岁的人犯罪(29条第1款)。

(二)从宽情节：“可以”+“应当”均有，包含：从轻、减轻(在法定刑以下判处刑罚；刑罚规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚)、免除。

二、酌定情节

(一)犯罪主体方面的情节：前科、一贯之表现。

(二)犯罪主观方面的情节：犯罪后的态度、犯罪动机。

(三)犯罪客观方面的情节：犯罪对象、犯罪手段、犯罪的时空和环境。

法律依据：《中华人民共和国刑法》

第六十一条 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在三年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚；但是过失犯罪除外。

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

第六十二条 刑罚执行完毕或者赦免以后的反革命分子，在任何时候再犯反革命罪的，都以累犯论处。

第六十三条 犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。

第六十四条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。

如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。

法定情节和酌定情节

法律分析：一、法定情节：

(一)从严情节：从重。总则只有2个：1、累犯(65条);2、教唆不满18周岁的人犯罪(29条第1款)。

(二)从宽情节：“可以”+“应当”均有，包含：从轻、减轻(在法定刑以下判处刑罚;刑罚规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚)、免除。

二、酌定情节

(一)犯罪主体方面的情节：前科、一贯之表现。

(二)犯罪主观方面的情节：犯罪后的态度、犯罪动机。

(三)犯罪客观方面的情节：犯罪对象、犯罪手段、犯罪的时空和环境。

法律依据：《关于常见犯罪的量刑指导意见》第十条：对于当事人根据刑事诉讼法第二百七十七条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下;犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

法定量刑情节和酌定量刑情节区别

法律分析：法定和酌定量刑情节的区别是法律规范是否有明确的规定，且两者的适用情形不一样，适用情形分别如下：

(一)法定量刑情节：

1、应当免除处罚的情节：没有造成损害的中止犯(刑法第24条第2段前段)。

2、可以免除处罚的情节：

(1)犯罪较轻且自首的(刑法第67条第1段后段);

(2)非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的(刑法第351条第3款)。

3、应当减轻处罚或者免除处罚的情节：

(1)防卫过当(刑法第20条第2款);

(2)避险过当(刑法第21条第2款);

(3)胁从犯(刑法第28条);

(4)犯罪后自首又有重大立功表现的(刑法第68条第2款)。

4、应当减轻处罚的情节：造成损害的中止犯(刑法第24条第2款后段)。

5、可以免除或者减轻处罚的情节：在国外犯罪，已在外国受过刑罚处罚的(刑法第10条)。

6、可以减轻或者免除处罚的情节：

(1)有重大立功表现的(刑法第68条第1款后段);

(2)在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿行为的(刑法第164条第3款);

(3)个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的(刑法第383条第1款第3项);

(4)在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的

(5)在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的(刑法第392条第2款)。

7、应当从轻、减轻或者免除处罚的情节：从犯(刑法第27条第2款)。

8、可以从轻、减轻或者免除处罚的情节：

(1)又聋又哑的人或者盲人犯罪(刑法第19条);

(2)预备犯(刑法第22条第2款)。

9、应当从轻或者减轻处罚的情节：已满14周岁不满18周岁的犯罪(刑法第17条第3款)。

10、可以从轻或者减轻处罚的情节：

(1)尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的(刑法第18条第3款);

(2)未遂犯(刑法第23条第2款);

(3)被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯(刑法第29条第2款);

(4)自首的

(5)有立功表现的(刑法第68条第1款前段)。

11、应当从重处罚的情节：

(1)教唆不满18周岁的人犯罪的(刑法第29条第1款);

(2)累犯(刑法第65条第1款);

(3)刑法分则部分从重情节参见刑法分则。

(二)酌定量刑情节

1、犯罪的手段。

2、犯罪的时空及环境条件。

3、犯罪的对象。

4、犯罪造成的危害结果。

5、犯罪的动机。

6、犯罪后的态度。

7、犯罪人的一贯表现。

8、前科。

法律依据：《刑法》第六十一条 对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

法定量刑情节和酌定量刑情节区别

法定量刑情节和酌定量刑情节区别如下：

1、法定情节：从严情节：从重。总则只有2个：累犯（65条）；教唆不满18周岁的人犯罪（29条第1款）。从宽情节：“可以”+“应当”均有，包含：从轻、减轻（在法定刑以下判处刑罚；刑罚规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚）、免除；

2、酌定情节：犯罪主体方面的情节：前科、一贯之表现。犯罪主观方面的情节：犯罪后的态度、犯罪动机。犯罪客观方面的情节：犯罪对象、犯罪手段、犯罪的时空和环境。

法定量刑情节：

1、没有造成损害的中止犯，应当免除处罚；

2、犯罪较轻且自首的，可以免除处罚；

3、防卫过当、避险过当、犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻处罚或者免除处罚；

4、从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

综上所述，量刑情节是指人民法院从审判经验中总结出来的，在刑罚裁量过程中灵活掌握、酌情适用的情节。

【法律依据】：

《中华人民共和国刑法》第六十一条

被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在三年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚；但是过失犯罪除外。

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

第六十二条

刑罚执行完毕或者赦免以后的反革命分子，在任何时候再犯反革命罪的，都以累犯论处。

第六十三条

犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。

第六十四条

判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。

如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。

法定量刑情节和酌定量刑情节区别

刑事案件中法定量刑和酌定量刑的区别主要就是法律参考依据是完全不一样的。

【法律分析】

法定量刑情节和酌定量刑情节的区别是无明文规定，如果有明确规定的话，就属于法定量刑情节，否则就需法官根据自由裁量的权利来进行酌情的判决，一个犯罪过程当中可能既有酌定又有法定量刑。在日常生活当中酌定情节，又称裁判情节，是根据立法精神从审判实践经验中总结出来的，反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度，在量刑时酌情适用的情节。法定情节，是明文规定在量刑时必须予以考虑的情节，既包括规定的对各种犯罪共同适用的情节，也包括对特定犯罪适用的情节；共规定了以下四种法定情节：一，从重处罚情节;二，从轻处罚情节;三，减轻处罚情节;四，免除处罚情节。

【法律依据】

《中华人民共和国刑法》 第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。