受贿罪中“利用职务上的便利”如何理解？

如何理解利用职务之便

法律主观：

利用职务之便是 贪污贿赂犯罪 客观要件之一，也是 国家工作人员 职务犯罪与普通犯罪的区别之所在。所以正确理解“利用职务之便”的内涵及其在贪污贿赂犯罪中的地位，是正确界定贪污贿赂犯罪的又一个共通的关键性问题。所谓利用职务之便，是指利用职权或者与职务有关的便利条件，即利用其职务范围内的权力和地位以及由此形成的有利条件。我国刑法上关于“利用职务上的便利”有多处规定，如刑法第382条贪污罪、第384条 挪用公款罪 、第385条受贿罪。一般来说利用职务之便可以分为两类：一类是直接利用其职务范围内的权力，即领导、组织、指挥、管理、协调、执行的职责和地位等；另一类是指利用其职务范围内的权力、地位直接形成的便利条件，如利用自己的权力、地位所直接形成的主管、经管、经手公共财物的便利。

法律客观：

《刑法》第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

贪污罪与受贿罪“利用职务上的便利”的异同。

【答案】：[提示] 首先应分别阐明二者“利用职务上的便利”的含义，然后比较二者的区别

(1)贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指行为人利用自己职务范围内主管、管理、经手公共财物或者受托经营、管理国有财产所形成的便利条件。它包括两种情况：①利用自己职务范围内主管、管理、经手公共财物所形成的便利条件；②利用自己受托管理、经营国有财产的职务所形成的便利条件。利用与其职务无关的仅因工作关系出入某些单位，熟悉作案环境，凭工作人员身份易于接近作案目标等便利条件，不属于利用职务之便。

(2)受贿罪中的“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。具体说来，通常表现为三种情形：①利用本人主管、负责、承办某一公共事务的职权；②利用自己分管、主管下属工作人员的职权；③通过本人职权、地位形成的便利条件、间接利用其他国家工作人员的职权。可见，受贿罪中的利用职务上的便利，行为人要么是直接利用本人职权范围内的权力，要么是间接利用职务上形成的便利条件。

(3)受贿罪中的利用职务之便与贪污罪中的利用职务之便，虽然概念相同，但内涵有所差别，受贿罪的职务范围较为广泛，包括主管、管理、经办钱、物或者人事等各种职权；而贪污罪的职务范围则仅限于主管、管理、经手公共财物或者受委托管理、经营国有财产的职权；受贿罪既包括直接利用本人的职权，还包括利用与职务相关的便利条件，而贪污罪则一般仅限于直接利用本人的职权，不包括间接利用职务之便。

如何正确区分贪污罪与受贿罪中利用职务之便

贪污罪中“利用职务上的便利”是指行为人利用自身职务范围内权力和地位所形成的主管、经营、经管或者经手公共财产的便利条件，侧重于职权活动中的操作行为，相对于受贿罪中“利用职务上的便利”而言，这里强调的是一种内部行为。因为受贿罪中“利用职务上的便利”一般是指行为人利用自己职权范围内所享有的处理某种公共事务的权力，为他人谋取利益，强调的是职权活动中公权力的应用行为，如决策、决定、审批及人事权、物权、财权的行使等。

如何理解利用职务便利

关于“利用职务之便”的理解

（一）如何理解“职务”？一般认为，职务有以下三个特征：一是其真实性。二是现实性。三是直接性。对利用将来职务之便收受财物的行为，是否构成受贿罪，应区别对待：如果行为人本来就是国家工作人员，行为人利用可能升迁或者调动的将来职务收受贿赂的，即使后来并没有升迁或者调动，本着对国家工作人员从严要求的精神，应构成受贿罪。

职务不限于法定职权我国《刑法》，应该对受贿罪中的“职务”作宽泛理解，职务范围宜采“实际职权说”。只要行为人的职务行为对请托人的请托事项具有事实上的制约力，行为人凭借这种职务收受他人贿赂，即使是非法定授权，也是利用和出卖了公权力，仍属于典型的“权钱交易”行为，符合受贿罪的实质要件。

（二）“利用职务上的便利”性质

传统的观点认为，受贿罪是一种复合行为的犯罪，行为人不仅有收受贿赂的行为，还必须实施利用职务上的便利为他人谋取利益的行为。 实际上，受贿罪应该是一种单一行为的犯罪。利用职务上的便利仅仅是受贿实行行为的条件。

（三）利用职务之便的形式

“利用职务上的便利”应包括以下几种形式：

1.直接利用本人直接主管、负责、承办某种具体公共事务的职权，即利用职权、职务范围内的权力。利用职权的便利条件，关键是要界定其职权范围。

2.利用本人的一般职务权限。所谓一般职务权限，是指国家工作人员并没有分管或处理某项具体的事务，但该类事务的处理在该国家工作人员的权限范围内。行为人利用这样的职务之便，收受请托人财物的，应成立受贿罪。

3.利用滥用职权所产生的便利条件。通常是指行为人以自己的合法职务为基础，超越职权违法为请托人谋利益。行为人滥用职权的行为当然不是视为行为人的法定职权，相反，本身可能是无权甚至是禁止实施的行为，是职务上的非法行为。

4.利用自己分管、主管的下属国家工作人员的职权。通常是指的国家工作人员的领导权、指挥权。即处于领导地位的国家工作人员在其主管、分管的业务范围内，具有一定领导权和指挥权，可以命令、指使下属、下级国家工作人员作出一定的职务行为，为请托人办事，或者命令、指使下属、下级国家工作人员不作出本应作出一定的职务行为，而索取或收受其财物。

5.利用不属自己分管的下级部门的国家工作人员职权。是指行为人不是直接利用本人的职权为他人谋利益，而是利用自己处于领导、监督的地位，将本人的职权和地位，作用于他人的职权或职务，通过他人的职权或职务为他人谋利益。最典型是通过命令、指示、指挥等方式，利用与自己有直接隶属关系的下级国家工作人员职务上的行为，为请托人谋利益。

6.利用自己居于上级领导机关的地位而形成的对下级部门的制约力。行为人系上级领导机关的工作人员，其特殊的地位决定了他对该领导机关辖区范围内的下级部门及其工作人员有一定的制约关系，行为人利用这样的制约关系为请托人谋利益，符合《纪要》所规定的“利用职务上有制约关系的其他国家工作人员的职权”的情况。

7.利用自己居于监管地位所形成的对被监管对象（非国家工作人员）的制约力。具有监管职责的国家工作人员，利用自己居于监管地位形成的对被监管对象（非国家工作人员）的制约力，通过被监管对象为请托人谋利益。

如何认定受贿罪中的“利用职务之便为他人谋利

根据我国《刑法》第三百八十五条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。同时根据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的相关规定可以看出，行为人非法收受他人财物的，必须同时具备为他人谋取利益的条件，才能构成受贿罪。然而在不久前颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中，两高做出了如下规定，“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”。这一解释的出台，立马引起轩然大波，不少学者认为该解释突破了法条中对于“利用职务之便为他人谋取利益”的含义，有违背“罪刑法定”原则的嫌疑。

首先，受贿罪所侵犯的法益，是国家工作人员职务行为的不可收买性以及民众对国家工作人员职务行为不可收买性的信赖。如果刑法不保护后者，只禁止现实存在的钱权交易行为，就会引发行贿之风，因为民众觉得既然职务行为是具有收买可能的，为了确保利益实现或者争取更多的利益，就会做出收买职务行为的尝试，由此形成对职务行为的“竞买”，最终既不利于反腐，也让民众不得不陷入“凡事都需要求人”的状态。所以，受贿罪也包括让民众觉得职务行为具有被收买可能性的行为。正因如此，仅仅存在“作出职务行为的承诺”就足以构成“为他人谋取利益”，因为用财产性利益购买到“承诺”，即便这种承诺未必是真诚的，也会给民众传达出一种信息——职务行为是具有收买可能性的。但动摇民众对职务行为不可收买性的信赖的，不限于购买“承诺”的情形。那些案发时仅有利益输送、具体的职务行为尚未浮现，但利益输送购买具体职务行为或者其承诺的可能性很高的情形，也能让民众对职务行为不可收买性的信赖受到侵犯。由于具有行政上下级关系和行政管理与被管理关系的人员之间，处于低位或被管理位置的人，其利益往往取决于上级或者管理者的职务行为，因此即便案发时尚未出现具体的职务行为乃至其承诺，只要在一般人看来具有影响职权行使的可能性，便可以认为符合了刑法中的“为他人谋取利益”这一要件。

通过这种方式，就能在司法实践中克服“感情投资”型贿赂案件的难题。只要利益输送具有影响职务行为的可能性，无论职务行为是否已经出现或者是否已经明确，都可以认为具备了“为他人谋取利益”的条件。因此，“为他人谋取利益”可以包括以下的情形，其确定程度逐渐减弱，但都满足刑法的要求：事实上为他人谋取到了利益>作出了为他人谋取利益的行动>承诺为他人谋取利益>具体的请托事项已经出现>具有出现具体请托事项的高度可能性。相应地，这些情形满足“为他人谋取利益”这一要件的方式，就可以通过以下形式进行理解：事实上的结果>现实的行动>现实的承诺>默示的承诺>推定的承诺。其中的“默示”，是在知道利益输送者有具体请托事项时通过收受利益体现出来的；“推定”，是通过请托事项存在的高度可能性得出的。

当然，对于“推定”存在承诺的情形，可以被事实推翻，否则就会让“为他人谋取利益”这一要件完全成为空壳，起不到划分犯罪和合法行为的作用。需要通过“为他人谋取利益”这一要件与受贿罪界分开的行为，主要是一些真正具有社会相当性的人情往来行为。判断的时候，需要考虑的因素主要包括以下因素：第一，利益输送者与国家工作人员职务行为的关联程度，如果相关性很低，可以推翻前述推定；第二，输送利益的价值与通常的人情往来是否相当；第三，利益输送者与国家工作人员之间关系的疏密程度，尤其考虑后者具备国家工作人员身份之前的因素。前述《解释》一方面强调上级与下级、管理者与被管理者的关系，一方面要求收受的数额在3万元以上，并要求“可能影响职权行使”，就是为了排除合法的人情往来。

其次，要成立受贿罪，除了在客观上具备“为他人谋取利益”这一要件之外，行为人在主观上也必须认识到这一要素的存在，因为受贿罪是故意犯罪。但应当注意的是，“为他人谋取利益”是一个客观要件，而非犯罪目的。因此绝不能将受贿罪理解为只能是直接故意的犯罪，间接故意一样能够构成受贿罪。结合受贿罪所侵犯的法益，故意所针对的内容也是利益与职务行为之间现实或者可能存在的交换关系，至于两者谁先出现、谁后出现，并不具有决定性的意义。正因如此，不仅“事后受贿”也成立受贿罪，只要行为人认识到利益的输送可能是对过去、现在或者将来可能出现的职务行为的对价即可，而不需要其对价关系百分之百确定。尤其是利益输送在先的贿赂犯罪，只需要收受利益者知道可能会有针对自己职务行为的请托仍予以收受，就可以认定故意了。可见，《解释》对“为他人谋取利益”这一要件的阐释是合理的，既兼顾了法条文字，又没有机械地固守文字最狭义的核心领域。这种解释是对新腐败犯罪形式的一种回应，对于腐败犯罪预防具有非常重要的价值。

如何认定受贿罪构成要件之“利用职务上的便利”

什么是受贿罪中“利用职务上的便利”，“利用职务上的便利”包括哪些具体形式?“两高”都曾有过一些规定。最高人民法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《纪要》)则指出，“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”1999年9月16日起施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》指出，“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。比较而言，最高人民检察院的规定强调“利用职务上的便利”与具体的“公共事务”相联系，并排除了以往解释中的“与职务有关的便利条件”，但“利用本人职权形成的便利条件”与刑法第三百八十八条斡旋受贿中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”形成了交叉，致使两者的职务要素无法有效区分，而《纪要》中界定的“利用职务上的便利”，通过列举利用职务上的便利的具体形式，具有可操作性，但缺乏概括性，列举也不全面。

笔者认为，受贿罪的本质特征是权与利的不法交易性，“利用职务上的便利”的理解，应结合受贿罪的这一本质特征展开，即受贿人所具有的“职务上的便利”能够在不法交易中换利，因此，受贿人的职务行为势必与行贿人的利益之间有某种制约关系，即可以制约行贿人的利益。基于对“职务”的广义理解以及近年来司法解释相关规定，对“利用职务上的便利”形式的把握不能太窄，笔者认为，应涵括以下六种情况:

一、利用本人直接主管、经办和参与某种具体公共事务的职权。

通常是指利用国家工作人员职权、职务范围内的权力。任何国家工作人员都拥有一定的职权，可能经办或者参与管理一定的公共事务，可以接受请托人的请托自己作出一定的职务行为或者不作出本应作出的职务行为，从而为请托人谋取利益并索取或者收受财物。此种职务便利又可细分为三种形式:(1)主管权。即行为人有独立处理事务并直接做出一定行为的资格和权力，行为人无需他人配合，就可利用自己的职权，以实施或者不实施自己的职务行为，为请托人谋利益。例如，县委书记有调动和任免本县范围内干部的权力(尽管名义上是集体决定的)。(2)经办权。即虽然没有独立决策权力，但行为人是某项事务的具体经办人，对请托人的某项请托事项具有建议和执行权。例如规划局的办事员，虽然对请托人申报的建筑规划没有决定权，但他负责经办，其具体意见是领导决策(批不批准)的重要参考，行为人利用这样的权力为请托人谋利益的，同样是“利用职务上的便利”。(3)参与权。是指当某个具体事项需要集体决策时，行为人是参与共同决策者之一，利用参与决策的职务为请托人谋利益的，同样是利用职权、职务范围的权力。

二、滥用职权所产生的便利条件。

通常是指行为人以自己的合法职务为基础，超越职权违法为请托人谋利益。行为人滥用职权的行为当然不是行为人的法定职权，相反，本身可能是无权甚至是禁止实施的行为，是职务上的非法行为。如犯罪嫌疑人亲属向承办具体案件的警官行贿，要求透露案件侦查的情况，该警官收受贿赂后，透露了案件的侦查进展以及证据情况。该警官泄露侦查秘密是法律所禁止实施的，但其行为仍属于“利用职务上的便利”。滥用职权的行为之所以被认为是“利用职务上的便利”的行为:一是行为人滥用行为与合法职务密切相关，以合法职务为基础，没有合法职务也就没有职务可被滥用。二是行为人滥用职务的行为与原职务行为有联系。例如，警官泄露案情秘密，与该警官因职务行为接触案情有联系。如果行为人并没有因职务接触案情，却根据道听途说向请托人泄露所谓案情，收受请托人财物的，不能认定为“利用职务上的便利”。三是行为人的职务滥用行为，本身也是对其合法职务的背叛。

三、利用自己分管、主管的下属国家工作人员的职权。

通常是指利用国家工作人员的领导权、指挥权，即处于领导地位的国家工作人员在其主管、分管的业务范围内，具有一定领导权和指挥权，可以命令、指使下属、下级国家工作人员作出一定的职务行为，或者命令、指使下属、下级国家工作人员不作出本应作出的一定职务行为，为请托人谋利益，而索取或收受请托人财物。

四、利用不属自己分管的下级部门国家工作人员的职权。

行为人不是直接利用本人的职权为他人谋利益，而是利用自己处于领导、监督的地位，将本人的职权和地位作用于他人的职权或职务，通过他人的职权或职务为他人谋利益。最典型的是通过命令、指示、指挥等方式，利用与自己没有直接分管隶属关系的下级国家工作人员职务上的行为，为请托人谋利益。仅就形式而言，行为人不分管某下级部门，其职权与请托人的利益之间表现为间接的制约关系，行为人利用的仅仅是自己“地位”形成的便利条件。但从实质上看，这仍然是一种直接利用职务上的便利的受贿。因为是直接受贿还是斡旋受贿(指刑法第三百八十八条规定的斡旋受贿)，关键看行为人的权力对被利用的国家工作人员能否发挥直接的制约作用。在我国，行为人与不属于自己分管的国家工作人员之间，仍然存在着广义上的直接监督关系。作为上级领导的国家工作人员，无论是否“分管”，对下级而言，其要求都是无法直接拒绝的所谓“重要指示”，仍然表现为直接的制约。

五、利用自己居于上级领导机关的地位而形成的对下级部门的制约力。

行为人系上级领导机关的工作人员，其特殊的地位决定了他对该领导机关辖区范围内的下级部门及其工作人员有一定的制约关系，行为人利用这样的制约关系为请托人谋利益，例如，省教育厅的处长，接受他人请托，要求设立在该省的某大学校长将请托人的孩子招收入校，市委领导的秘书，接受请托人的请托，要求市属单位将基建工程发包给请托人承建。此种情况，是否认定该处长或者该秘书系“利用职务上的便利”?理论界对此有观点认为，“同一系统内部，上级单位的国家工作人员利用下级单位国家工作人员的职务行为为请托人办事”，不属于“利用职务上的便利”而是刑法第三百八十八条“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。笔者认为，此种情况不能一概而论，关键在于上级单位的国家工作人员职务对下级单位或者下级单位的国家工作人员有无制约力。形式上，教育厅的处长与大学校长、市委秘书与市属单位之间，很难说有规范意义上的领导与被领导的关系(如果仅从行政级别上看，下级部门工作人员的行政职务不一定比秘书低，甚至更高)，但现实的体制是，只要是上级部门的工作人员到下属单位，就是上级单位的“领导”，即使是秘书，其职务也可能对下级单位有一定的制约力(往往人财物要受制于主管部门)，符合《纪要》所规定的“利用职务上有制约关系的其他国家工作人员的职权”的情况。所以，利用这种特定的身份通过其他国家工作人员为请托人谋利益，自己收受贿赂的，应构成受贿罪。不过，上级单位国家工作人员的职务如果与下级单位国家工作人员之间缺乏制约关系的，如教育厅分管中小学教育的处长甲接受他人请托，为请托人的孩子上大学找到某大学校长乙希望照顾录取，甲与乙虽然分属于上下级单位，但他们之间没有直接的制约关系，甲只能属于刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。

六、利用自己居于监管地位所形成的对被监管对象(非国家工作人员)的制约力。

具有监管职责的国家工作人员，利用自己居于监管地位形成的对被监管对象(非国家工作人员)的制约力，通过被监管对象为请托人谋利益。例如，甲是市安监局的科长，负责某重点基建工程的安全监督。甲接受乙的请托后，与承包基建工程的某工程公司总经理丙商量，将该工程的土方业务转包给了乙，乙送给甲10万元。那么甲是否利用了职务上的便利?笔者认为，甲的监管职务对丙有直接的制约力，这足以影响到丙单位的利益，从而促使丙按照甲的要求为乙谋利益，这与居于上级领导地位的国家工作人员通过下级国家工作人员为请托人谋利益的情况是同样性质，只不过被利用的对象不是国家工作人员罢了。

总之，“利用职务上的便利”的司法认定中，既要防止以种种借口作人为限缩，也要防止作无限扩大的解释。有些部门对另一单位或者另外一些人的利益确实有一定的制约作用，但如果不是一种直接行政隶属关系的制约，也不具有管理性，而是所谓工作中产生的一些便利，与职务无关，其对他人的影响作用仍然是间接发挥的，则不应属于“利用职务上的便利”范围。

受贿罪中利用职务之便的认定

法律分析：受贿罪中利用职务之便，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

法律依据：《中华人民共和国刑法》第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

如何认定“利用本人职权或者地位形成的便利条件”

新刑法第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”由于法条的概念化和实际情况的复杂化。司法实践中在理解和把握“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件”方面存在分歧。笔者试就此谈点粗浅的看法，以供商榷。

斡旋受贿的一个明显特点就是利用本人的职权或者地位形成的便利条件，便利条件是指由于本人的职权或者地位，形成了对其他国家工作人员的制约或影响。这是成立斡旋受贿行为的前提和基础。然而，怎样理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”？其范围如何界定？法条本身并未做出明确规定。事实上，由于国家工作人员职务行为和利用职权或地位的行为在现实中的表现错综复杂，法律也不可能对其做出具体、明确的规定。一般理论认为这种制约或者影响存在于纵向的上下级之间或者横向的平级之间。在斡旋受贿关系中，该　国家工作人员对其他国家工作人员的职务行为不存在直接的制约　关系。虽然两者之间也有一定的约束关系，但其程度要轻得多，用“影响”来表达其义更为恰当。这种影响关系主要表现为两者的职责范围不具有直接的上下级关系，其他国家工作人员若不依该国家工作人员的要求实行职务行为，对其以后的工作、协作可能会带来一些不利的影响。但这些“不利”还只是可能的、潜在的，被　要求的一方有完全的意志选择自由。制约或者影响表明了职权之间的关系。制约对人的作用比较直接。即职权之间是纵向的关系，一职权对另一职权具有直接的威胁。而影响对人的作用是间接的，潜在的，表明职权是横向的关系。一职权对另一职权不具有直接的威胁。其威胁是间接的。从现笔者认为：对“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解，可以从以下几点入手：

一、行为人必须是利用了本人职务上的权力或地位，这是前提。

刑法第388条所规定的利用第三人职务之便，必须是建立在“利用本人职权或者地位形成的便利条件”这一基础上。“斡旋”是居中调解之意。要居中调解就必须具备一定的身份和地位条件。对行为人利用他人的职务之便为请托人谋取不正当利益，从中收受财物，之所以要按犯罪论处，主要不在于有第三人的职务行为，而在于行为人在利用他人职务时是以本人的职权或地位作基础。他拥有某种足以对第三人的处境产生影响的权力或地位，从而对第三人产生压力或控制力。受贿是渎职行为，渎职只能是指亵渎了自已的职务，而不是渎他人之职。也不是指使他人渎职。因而，定斡旋受贿罪，首先要看行为人是否利用自已职务上的权力、地位，即是否依靠自已职务上的权力、地位来利用第三者的职权。或者说通过第三者的职权为他人谋取了不正当的利益。更加确切地说。行为人必须利用本人职务范围以外但又与本人职务有关的第三人的职权　。

二、行为人同被利用的第三者之间有一定的职务上的制约或影响关系。

这种制约和影响关系通常表现为两种情况:

1、纵向的制约关系。主要表现在上下级领导与被领导之间的关系。这里要注意：同是领导关系，但是，在现实社会生活中，领导有狭义和广义之分。而这又直接关系到罪与非罪的认定问题。狭义上的领导是指直接领导。领导和下属之间存在职务范围内的上下隶属关系。这种情况下，行为人既利用了自已的职权，也利用了第三人的职权。因为本人职务上直接的权力，包括全面主管、方面主管和直接管理。对于全面主管和分管而言，多数情况下的为他人谋取利益要通过第三人的职务行为。在此种情况下，虽然从表面上看，下级一方在当时也有抉择的意志自由，但是当这种抉择直接影响到一个人的生活环境时，他的意志其实并非是完全自由的。笔者认为。对这一种职务范围内的直接的上下级制约关系而言，应以刑法第385条所规定的受贿罪处理。不属于斡旋受贿。这也是一般受贿与斡旋受贿最本质的差异。所以，当行为人与第三人存在着职务制约时是定一般受贿罪还是斡旋受贿罪，应当根据请托事项是否属行为人职权范围来划分。凡请托事项属行为人职务范围内的事，即行为人有权命令、指示、决定第三人完成请托事项的。其利用下属的职务，也就是本人的职务。应视为领导利用自已职务上的便利的行为。故应定一般受贿罪。凡请托事项不属行为人职务范围，即行为人无权直接命令、指示或决定第三人完成请托事项的，他只有凭借职权或地位影响。才能通过第三人完成请托事项的，应定斡旋受贿罪。如:原某省交通厅副厅长马某某受贿案中，马作为主管全省公路建设重点工程的领导，多次向其下属柳某等人打招呼，帮助他人在高速公路分包工程和承揽钢材供应业务。为他人谋取的利益有正当的，也有不正当的。进而收受对方近100万元。在本案中。马某既利用了主管全省公路建设重点工程的便利，又利用了第三人的职务权利，其实是利用了自已职务上的便利。应直接适用刑法第385条所规定的受贿罪处理。而不能认定斡旋受贿罪。又比如：县政协主席收受他人贿赂后要求县民政局长为请托人谋取了不正当的利益。县政协主席则属于斡旋受贿。因为他是利用了自已政协主席地位形成　的便利影响县民政局长。不是自已的职务便利。他无权命令、指示。但是他的身份对民政局长形成了一定的影响。除狭义的领导关系之外，从纵向关系上来看，利用本人职权或者地位形成的便利条件主要有三种情况：第一、同一系统内部的上级国家工作人员利用下级工作人员的职务行为为请托人办事。包括隔级的上级国家工作人员利用下级的工作人员的职务行为为请托人办事。例如：李某是市中级法院刑庭的一般工作人员，张某系县法院刑庭庭长。李某在收受王某贿赂后给张某打电话要求张某在审理王某亲戚犯罪一案时认定自首（事实不是自首）。在这一案件中，李某没有指令张某的职权，也不是张某的直接领导。但由于李某是上级机关的干部，平时工作来往较多。不答应以后见面很尴尬，也可能对庭里的工作带来不利的影响。张某便认定了自首。对李某应认定斡旋受贿。上级对下能能产生制约或影响，这是大家普遍能认可的。但是下级国家工作人员能否对上级产生制约或影响，认识不一致。国家工作人员职务的高低，往往与其职权的大小和地位的高低在正比，但也不尽然。有的人职务、地位并不高，但因其特定的职权，使其形成特殊的地位，从而能利用这种特殊的地位，为他人谋取不正当的利益。有的行为人的职务虽比第三人低，但第三人之所以能满足行为人的要求，仍是基于行为人的职务和地位的影响。如公安局负责户籍管理的中层领导在收受他人的贿赂后通过单位的副局长（不是其主管）为他人谋取了不正当利益，这位副局长之所以为其办事，正是基于这位中层特殊的地位。如果不具有这种职务上权利，就丧失影响其他国家工作人员的条件，失去向请托人索取或收受贿赂的资本。而另一个案例也是下级向上级请托，但不属于斡旋受贿。最近我院办理了一起这样的案件，张某系建委运粮河工程指挥部一般工作人员。他向单位负责工程的副主任崔某推荐其朋友并让其朋友给崔某送了5000元后承揽了该工程。事后张收受了朋友　的贿赂。反贪局以张涉嫌受贿罪立案并提请逮捕。在此案的处理上有不同的意见，一种意见认为张某虽是下级，但是他是建委的老人员，平时和领导的关系很好，本身又是指挥部成员。应属于利用地位上的便利。笔者认为：张某仅是一般人员，在工程的决策上没有任何发言权。他对上级没有任何的制约或影响作用。工程之所以能承揽，主要是因为崔收受了贿赂。并非是张的地位形成的便利所致。所以张某的行为不构成受贿罪。第二，不同系统之间的上级国家工作人员利用下级的国家工作人员的职权行为为请托人谋取不正当利益。例如：某市委组织部副部长王某找到县农业局局长提出让不具备相应资格的某建筑公司承包该局大楼工程。该局长考虑到王是组织部的领导，具有一定的人事任免权。如不照办，可能会影响自已的政治前途。就违心地将工程交给了某建筑公司承建。

2、横向和制约关系。所谓横向的制约关系，一般理解是指不同的单位、部门之间，一个国家工作人员与另一个国家工作人员之间没有制约关系，但是其所在的单位、工作性质等与其他国家工作人员之间存在一定的制约、协作等特定关系。其他国家工作人员因其请托，通过职务上的行为，为请托人谋取不正当的利益。例如：某市国税局局长收受朋友贿赂2万元。向国有某国有企业负责人打招呼，要求将其不符合招工条件的朋友安排上班。因该企业纳税有求于国税局长。最终不得不接纳其友。这种情况，发生在工商、税务、金融、物资、房管、水电、公安、纪检、劳动人事等部门较多。这些部门都属于一定的职能部门。单位都有一定的职权，不但同社会上许多单位、个人有着广泛的联系，而且其部门权力对其他单位和个人有着强烈的制约作用。该国税局长的行为就是利用了其职务和地位形成　的便利条件。而通过人情。人事关系利用第三人的职务之便为他人谋取利益的。都不能认定为斡旋受贿。笔者认为：构成斡旋受贿的横向制约关系的实质是指因职务相关而产生的利益约束关系，包括政治上或经济上的利益。具体表现为：其一是他可以使有关单位或个人获得某种利益；其二是他可以使有关单位或个人得不到某种利益。其三是他可以使有关单位或个人丧失已经获得或拥有的某种利益。只要具备了上述三个方面的任何一种，便可成立横向关系。有这样一个案例：刘某是某省日报社驻某市记者站站长。肖某是某市主管城建工作的副市长。某市准备兴建综合大楼。市建安公司项目经理任某找到刘某，请其向肖某推荐由该公司承建。后刘某在受邀参加大楼场办公会时向肖某提　出能否考虑让建安公司承建。后在肖某的极力举荐下，建安公司承揽了该业务。为了感谢刘某，任某送给刘某人民币10万元。对于本案而言，笔者认为：刘某作为某省日报社驻某市记者站站长，其职责是搞好宣传所道，发挥舆论监督作用；编写内参，向上级反映情况等。即具有舆论监督权。众所周知，舆论监督虽然只是社会监督的一种形式，但对政府的权力运作过程具有较大的影响力。故而在本案中，刘与肖之间存在横向制约关系。

无论是纵向的还是横向的关系，界定是否利用了本人的职权或地位形成的便利条件，关键在于请托人本身的职权或地位能否对对方产生制约或影响作用。主要看是否符合下列条件;（1）行为人是否具有一定的职务。（2）行为人接受请托时是否表示要通过自已的职权或地位形成的便利为请托人谋取不正当的利益。（3）行为人在委托、要求第三人时是否以自已拥有的职权或地位来影响第三人。（4）第三人在承诺、接受、完成行为人的委托事项。为他人谋取不正当利益，是基于行为人的职权或地位，还是基于一种纯自然人的关系。（5）行为人与第三人之间是否存在单纯的亲属、朋友　关系等。司法实践中情况很复杂，还需要具体情况具体分析。不能一概而论。只有这样才能正确适用法律。切实惩治腐败。