商事行为的构成要件是(商业诋毁行为的构成要件)

商业贿赂罪构成要件有哪些

构成要件包括以下几个方面：首先，商业贿赂主体是经营者。商业贿赂的主体必须是经营者，未在工商行政管理机关登记注册、非经营者不能成为商业贿赂的主体。其次，商业贿赂行为人主观上有在经营活动中争取交易机会，排斥竞争的目的。最后，客观上采用了以秘密给付财物或其它手段贿赂对方单位或个人行为。根据相关法律，违反反不正当竞争法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。最典型的就是非国家机关工作人员受贿罪。

《刑法》第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

损害商业信誉、商品声誉罪的四个构成要件是什么?

客体要件。本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了商业信誉和商品声誉的权利人的合法权益，又扰乱了市场秩序。本罪侵犯的对象是他人的商业信誉和商品声誉。他人既包括单位，又包括个人，必须具有特定性。这样，构成本罪的捏造并散布虚伪的事实必指向于他人。指向于他人，可以指名道姓，也可以不呼其名，但根据其虚构的内容、散布的方式，完全能让公众知道其指向于何人。如果其内容泛泛而指，根据其内容及散布方式无法推测针对的是谁，自然不能构成本罪。由于本罪所侵害的是商业信誉、商品声誉，因此，他人必须是从事商业活动的人，如生产者、销售者、提供诸如饮食、旅店、旅游等各种服务的人等。所谓商业信誉，是指从事商业活动的诚实信用和名誉，包括其信用、资产、经营能力、经营作风等内容。所谓商品声誉，则是指其商品的良好声望及称誉，包括商品的性能、结构、外观、效用、质量、价格等方面。其与财产权利相联系，与从事商业经营者的人身不可分离，在其长期经营过程中逐渐形成，是社会对其生产、经营、商品、服务等方而的质量、信用、声誉的客观认识与评价。客观要件。本罪在客观上表现为捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品信誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。所谓捏造，是指无中生有、凭空编造与真实情况不符、对竞争对手不利的事实；所谓散布，是指以各种可以使众人知道的方法扩散其所捏造的虚伪事实。散布的方式基本上有两种:一种是言语，即故意捏造事实，散布足以损害竞争对手商业信誉和商品声誉的言论，既可以通过宣传媒体，又可以出现在产品发布会上；一种是文字，即用大字报、小字报、图画、报刊、书信等方法，故意捏造事实并散布足以损害竞争对手商业信誉和商品声誉的行为，散布既可以在公众场合为之，又可以向某些与竞争对手有特定业务关系的经营者传播，需要注意的是，本条对本罪的行为特征的表述是捏造并散布，必须同时具备两行为才可能构成本罪；至于其方式多种多样，既可以是口头的，也可以是书面的；既可以当众散布，又可以不当其面散布。归纳起来，则主要是：（1）在公开场合，如订货会、交易会、产品新闻发布会上公开宣扬所捏造的事实；（2）利用公开信、传单、对比性广告、声明性公告等诋毁他人及产品；（3）在经营活动中利用销售、业务洽谈向业务客户及消费者尤其是被损害人的固定客户贬抑对方；（4）在商品包装或者说明书上散布虚构的事实；（5）以顾客、消费者的名义向有关监督部门如消费者协会、工商行政管理部门等作虚假投诉，损害其商业信誉或商品声誉；（6）在社会公众中造谣并加以传播；等等。诽谤行为需给他人造成重大损失或者有其他严重情节，才能构成犯罪。所谓重大损失，主要是指由于商业诽谤行为而导致失去消费者的信赖，商品滞销，经营陷入困境，甚至导致他人濒临破产等。所谓情节严重，虽指多次实施损害他人商誉的行为，损害多人的商誉的行为等。主体要件。本罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。依本节第231条之规定，单位亦能成为本罪主体，单位犯本罪的，实行两罚制，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依本条之规定追究刑事责任。不过，本罪的主体多为经营者，为在市场上占据位置，以诽谤的方式毁损竞争对手。主观要件。本罪在主观方面表现为直接故意，并且以损害他人的商业信誉和商品声誉为目的，间接故意与过失不构成本罪。

【法律依据】

《中华人民共和国刑法》

第二百二十一条捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

商事行为的商事行为概述

商事行为是大陆法系国家商法中的特定概念。商事行为是相对民事行为而言，绝大多数商事法律关系的设立、变更和终止都是通过商事行为实现的。商事行为相对于民事行为的独特性也是商法得以从一般民事法律中独立出来，自成体系之原因所在。商事行为与商主体密切相关，二者共同构成大陆法系国家商法制度的基石。

大陆法系国家对商事行为的认定有不同标准。以法国商法为代表的商事行为主义认为，应根据客观行为的内容和形式来判定是否属于商事行为，以德国商法为代表的商主体主义则认为，判断商事行为应根据行为主体的身份，即主体中是否双方或一方是商人；以日本商法为代表的折中主义综合前二者的主张，认为判定商事行为既应根据行为的内容和形式，也应结合考虑行为人的身份。

在我国，商事行为不是立法上使用的概念，而是商法理论研究中所使用的概念，人们对商事行为的概念也没有一个统一的看法。有的学者认为商事行为是“商事主体依据自己的意志，为追求资本增值依法所实施的各种经营活动”；有的学者认为商事行为是“商主体所从事的以营利为目的的经营行为”；有学者认为“商事行为是商事主体设立、变更、终止商事上的权利义务关系的法律行为，事实上即属于商事主体的对外经营行为”；也有的学者认为，商事行为是商人资本经营的行为，是商人为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为。台湾学者张国健先生则认为，“商事行为，系与民事行为对立，商事行为，须受商法法典及其特别法、习惯法支配，并以营利为目的，及与其有关之一切行为语言。”这些观点或倾向于商主体中心主义，或倾向于商事行为中心主义，或采折中主义，各不统一。

本书认为，商事行为是商主体以营利性为目的，旨在设立、变更或消灭商事法律关系的经营性行为。商事行为是商主体所为的行为，与商主体这一特定身份相关，非商事主体不得从事商事行为。商事行为是商主体在商事经营中所为的行为，它具有商事经营这一特定的经营属性，非商事经营的行为，即使由商主体所为，也不属于商事行为。商事行为旨在设立、变更或消灭商事法律关系，该行为同一定的法律规范相联系、受法律规范调整，其性质由法律所确定。 商事行为具有民事行为的共性，又有其自身的特点。在民商分立的国家，民法有一般规定，商法有特殊规定，商事行为的特征就在于其与一般民事行为的差异。这是由商事活动与一般民事活动的不同决定的。

（一）商事行为是以营利为目的的行为。

营利性是商法的基本特性，同时也是商事行为的基本特性之一。商事行为的营利性主要应从行为的目标来考察，而不在于行为的结果，行为结果是否盈利不能成为判断商事行为成立与否的依据。

在实践中，对营利性的判断一般采取推定原则。一是根据主体来推定。当行为主体为商人时，通常推定其行为具有营利性。如《日本商法典》第503条第2款规定：“商人的行为推定为为其营业而实施的行为。”二是根据行为来推定，即根据其行为的客观目的和商事习惯等来加以确定。

（二）商事行为是经营性行为。

经营性是商事行为区别于一般民事行为的重要特征之一。经营性是指行为人的营利行为具有反复性、不间断性和计划性的特点，表明主体至少在一段时期内连续不断地从事某种性质相同的营利活动，具有职业性。大陆法系多数国家商法均规定，除法律有特别规定外，一般民事主体偶尔从事营利活动，不属于商事行为。经营性活动是一种重复性的、经常性的活动，履行了商事登记的行为可以推定为商事行为，具有经营性特征。

（三）商事行为是商主体所为的行为。

商事行为是商主体这一特定主体所从事的行为。某一主体要从事严格意义上的商事行为，就必须具有特定的商事行为能力，主体的行为能力对于行为的有效性起着决定性作用。这一特征在不同国家的商法中表现不同。在采取严格商人法原则的国家中，民事主体必须通过商事登记等合法手段获得商事行为能力；而在采取严格商事行为法原则的国家中，商法实际上认可民事主体在民事行为之外，同时具备商事行为能力，因而非经商事登记的主体从事的营业行为也应受到商法规则的支配。

正是由于商事行为具有上述不同于一般民事行为的特征。因此大多数国家的法律将商事行为从一般民事行为中独立出来，以商法特有的规则对其加以调整规制。 （一）单方商行为与双方商行为

这是以行为当事人是否均为商主体为标准进行的划分。

1．单方商事行为。也有的称之为“混合交易行为”，是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为。最常见的例子如商店与消费者之间的商品买卖行为，银行与顾客之间的存贷行为。对于单方商行为的法律适用问题，各国商法的规定不尽相同。大陆法系一些国家认为，单方商行为本质上仍属于商事行为，应当受到商法的统一调整。如《德国商法典》和《日本商法典》均规定，当事人一方实施商事行为时，本法适用于双方。而法国、英美法系国家则认为，单方商行为是商事行为与一般民事法律行为的结合，商法中有关商事行为的规定只适用于商主体一方，其相对人则适用民法中的规定。

2．双方商行为。是指行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为，如批发商与零售商之间的商品销售行为。双方商主体是商自然人或商法人不影响该商事行为的成立。双方商行为直接适用商法，各国法律和实践中在此基本不存在争议。

对单方商行为与双方商行为作出区分的意义在于使商法对不同商事行为区别规定。如果当事人的一方不属于商人，那么，商法的立法和实践中应适当考虑其在交易中的弱势地位，从而给予一定的倾向性保护，实现双方当事人在实质意义上的公平。

（二）绝对商行为与相对商行为

此以行为的客观性质和是否附加条件为标准进行划分。

1.绝对商行为。.又称“客观商行为”，它是指依照行为的客观性和法律的规定，当然属于商行为的行为，而不必考虑实施该行为的主体是否是商人。它具有客观性和无条件性，不以行为主体是商人和行为采用营业方式为条件，凡是商法明文规定的，一律认定为商事行为。它是确立商人概念的基础。按照大多数国家商法的规定，票据行为、商业证券行为、保险行为和海商事行为等均属于绝对商行为。绝对商行为通常是由法律列举限定的，不能作推定解释。

2.相对商行为。又称“主观商行为”、“营业商行为”，是指依行为人的主观性和行为自身的性质而认定的商事行为。它以行为主体是否为商人以及行为是否具有营利特性为认定要件，只有在行为主体是商人或行为具有营利性时，才能认定为商事行为。当行为主体或行为目的不符合法定条件时，其行为仅构成一般民事行为，适用民法的一般规定。

绝对商行为和相对商行为将同类行为中的营利性商事行为与非营利性民事行为区别开来，体现了商法的特别法属性。

（三）基本商行为与附属商行为

此以商事行为在同一营业活动内所起的作用和所处的地位的不同进行划分。

1.基本商行为。指直接从事营利性经营活动的商事行为。基本商行为包括绝对商行为和相对商行为。由于绝对商行为和相对商行为在整个商事交易行为中属于基本形式，且符合商事交易行为的基本要求，故称其为基本商行为。

2、附属商行为。又称“辅助商行为”，是相对基本商行为而言，指在同一商事营业内虽不具有直接营利性的内容，但却能起到协助基本商行为实现营利目的的辅助行为。如，广告行为、代理行为等。但对此概念近年来，有新的解释和理解，即不把附属商行为固定化，而根据特定商事主体的经营内容确定其行为的附属性，把主营业务理解为基本商行为，把兼营业务理解为附属商行为。如，对于零售商来说，销售是基本商事行为，而仓储和运送则是其附属商事行为。而对于承运商来说，运送为其基本商行为，而原材料购买则是附属商行为。

（四）固有商行为与准商行为

此以法律对商事行为的不同确认方式为标准进行划分。

1.固有商行为。也称作“传统商行为”、“完全商行为”或“纯然商行为”，是指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商事行为，它包括绝对商行为和固有商人的营业商行为。

2.准商行为。又称“推定商行为”、“非固有商行为”，是指拟制商主体所实施的经营性商事行为。这种商事行为往往不能直接根据法律的规定来加以确认，而必须通过事实推定或法律推定来确认其行为性质，如非商事主体所从事的信息咨询服务等。

商行为的特征

商行为的特征

商行为的特征。首先我们要知道现在人们的消费不仅仅是在实体店里，网上购物也是非常受欢迎的而且很方便。那么商行为我们都知道是什么。接下来就一起看看商行为的特征吧，希望对你有收获。

商行为的特征1

一、商事行为的概念及特征

商事行为制度与商事主体制度和商事责任体系，在商法中构成了三大基本的商事法律制度。

商事行为，又简称商行为,或称商业行为。它是指依商法所规定的商事主体以营利性营业为目的而从事的行为。其特征主要表现为：

其一、商事行为是商事主体为营业目的而实施的行为

即是说，该行为主体从事此类活动均含有营利性目的或经济目的，而不问事实上是否营利。在商事活动的法律实践中，常以推定原则来判断具体的活动是否构成商事行为。如对于商人，可依据其作为商事主体的特征,在无反证时，推定其行为是商事行为。如日本《民法典》第503条第2款规定：“凡商人从事的营业性行为原则上均应推定其具有营利目的。”对于非商人则要以行为的性质、目的或一般的商业习惯为根据加以推定。如某人未经商事登记，不具有商事主体的资格，对于其出售某类仪器的行为，可以根据行为的外部特征，如是否以店铺为场所，持续从事该类销售, 以其收入作为生活的基本来源，依此，其所从事的依然是商事行为。

其二、商事行为本质上是具有商事行为能力的主体从事的营利性活动

商法上，一般民事主体要从事严格意义上的商事行为就必须具有特定的商事行为能力。成为商事主体一般要通过登记取得商事行为能力，或依据对其从事的经营行为性质的客观认定认为其具有商事行为能力，这是在推定具有民事行为能力后对商事行为能力的进一步判断。无论是前者通过商事登记还是后者基于法律直接规定，凡商法赋予了一般民事主体特定的商事行为能力，始能实施商事行为。反之，一般主体不具备商事行为能力而去经商营业，在商法上不予承认，甚至会遭到控制和制裁。一般国家的《公司法》均规定，未依法登记为有限责任公司或股份有限公司，而冒用其名义从事商事活动的，责令改正或予以取缔，并可处以一定数额的罚款。

商事行为的营利性，乃指其根本目的在于赚取成本与收益间的差价，即利润。商事活动中，利润是最终的追求目标；为了促成这一目标实现，商主体投入资金购买（或租用）原材料与劳务，生产产品售出以赚取成本与收益间的差价，或是购入商品再售出以赚取利润。因而，取得——让与——利润的结构是商事活动的基本结构。对营利性的判断，通常指商人购入（原材料、劳务或产品）时具有营利的意图；若是事后才产生营利意图，则不认为具有营利性。判断是否具有营利意图，则应根据客观行为事实进行判断而不能从购买人内心盘算进行推定。购买时对于所购买的并出售的物只从它们的交换价值考虑，不考虑它们对个人的使用价值。对于有无营利意图的判断，还要受到社会通念的影响。如医生、律师、艺术家等自由职业者的行为，实际上往往具有营利意图，但根据其业务的特点以及历史的惯例，一般不视为营利活动。

商业成本，不仅包括厂商在市场上购买或租用所需要的生产要素的实际支出（即所谓“显成本”），还包括厂商本身所拥有的且被用于该企业生产过程的那些生产要素的总价格（即所谓“隐成本”）。相应的，利润就被划分为两部分：经济利润和正常利润。商行为的营利性通常又被称为“为再出售而购买”。对于“为再出售而购买”一词，一般认为应作广义解释。传统的商事活动仅仅指商家的销售活动以及相应的陆地运输、海运和水上运输活动，但现代商事活动已经大大超出了传统范围。生产企业为了售出产品而进行生产，同样可以被认为是商事活动。在这里，购入不仅针对有形的物品，也可以针对无形的劳务（包括人的劳务和机器的劳务）；出售指有偿让与。主体上，即可以是产家也可以是商家；对象上，不必区分购买或售出是针对所有权还是物的使用收益。一些国家的商法典（如法国）就明示地把出租视同出售。此外，购买与出售二者的先后顺序是无关紧要的，可以是为出售而购买（即投机性买入），也可以是先出售后才购买（即投机性卖出）。有时商主体必须等到定货完毕后才进货。但有一点是肯定的，即商主体不把购买与出售作为两个不同的合同，而认为是一笔不可分的行为的要素。

营业性商行为又称相对商行为，依行为的主观性和行为自身的性质认定，以行为主体为商主体和行为具有营业性为其构成要件。典型例子如《日本商法典》第502条规定：“作为营业实施下列行为时，其行为为商行为。”该法典第4条第1款对商人的定义为：“以自己的名义，以实施商行为为业的人”。《德国商法典》第343条第1款规定：“商行为是指属于经营商人营业的一切行为。”营业性商行为要求经营活动重复性、经常性进行，并且是在有计划的基础上持续进行，所以经营者一开始大量的具体业务当作一个整体来看待，而不仅仅着眼于偶然的业务或几个业务。

其三、商事行为是一种持续性营业行为

商事主体的持续性营业，是指主体在一定时期内连续从事一种性质相同的营利活动，才能认定其具有营业性或职业性特点。如因搬家迁移偶尔为之的出售旧书籍的'行为，根本不视为经营活动。对于商事行为的持续性之法律要求，是为了有利于企业的维持、商业的繁荣。当然，在特定场合下，在一些国家某个主体的行为并不具有连续性（如证券交易所里所从事的证券交易行为）仍被视为营业性行为。例如，《日本商法典》第510条规定，将在公开市场从事的交易行为如证券交易、票据交易等初步推定为营业性行为。这是因为证券交易的天然的流通性所决定的，因为，某个商事主体的证券交易行为的非连续性对整个证券市场流通性并不发生影响、障碍。营业性在主观方面可以理解为商人连续性的营利活动，客观方面可以理解为以一定的财产为基础的、为了商人的营利目的而组成的有机体系，其包括厂房、店铺等有形资产以及商誉、经营秘密等无形资产。主观方面的营业活动和客观方面的营业组织存在内在联系。营业活动不能脱离营业组织，营业组织则需要营业活动的支撑。特别是企业的无形资产，只能通过长期的营业活动逐渐积累。就企业整体而言，二者可能只是形式上的区别。

其四、 商事行为是一种带有风险性的营业行为

风险性也可以理解为投机性，即为了营利而从事一定商行为，但对于能否获利以及获利多少，则处于未知的、不确定的状态，因而具有一定的风险性。确认商行为的风险性，有助于从学理上解释为什么工薪阶层不属于商人。因为他们的获利是稳定的，每月定时定量获取报酬（工资），不具有风险性。而经纪、代办、居间行为则属于商行为，因为，他们能否取得报酬要取决于买卖双方交易是否成功，而所取得的报酬事实上来源于买卖双方商业利润的让渡，而这种利润具有不确定性。

总之，营利性、营业性、风险性是商行为的三个基本特征。但商行为作为商法上的一个法律概念，其界定还要受立法影响。这种立法影响的根源在于历史惯例、社会通念以及立法需要。例如，经营农林业、经营矿业之活动，历史上并未纳入商法调整之范畴，但现代商事立法逐渐改变了这一倾向。又如，律师、医生等自由职业者所从事的经营活动尽管也以营利为目的，但社会通念上并未将其纳入商事活动范畴。再如，所谓附属商行为、拟制商行为和单方商行为，实际上也是出于立法需要而将之纳入商行为范畴，其实本身并不完全具备商行为的特征。

二、、商事行为的性质

关于商行为的法律性质，有两种观点。一种观点认为，商事行为仅仅是指某种“商事法律行为”，是商人为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为，以行为人的意思表示为必备要件。

实质上，商行为，是民事法律行为的延伸，即商事法律行为，其独特之处在于商行为的营利性和经营属性。此种观点可称之为法律行为说。另一种观点认为，商行为既包括法律行为又包括事实行为。此观点认为，商行为本质上不限于法律行为，凡以赢利为目的的商品交换活动以及与商品交换活动有关的活动，甚至一些单纯以赢利为目的的活动都可以成为“商行为”。此种观点可称之为混合行为说。也有另外一种观点，认为，商行为的范围包括商人的过错行为、危险行为、无因管理行为及不当得利行为。我认为，商事行为的性质是法律行为，而不包括事实行为。

商法与民法有着不同的历史渊源，民法起源于罗马法，而商法则起源于西欧中世纪的城市法，商人同业行会的章程、条例，商事和海事法院的判决，地区和跨地区的习惯法以及国王、领主乃至教会颁布的单行法，这些章程、条例、判决、单行法都属于商法起源的范畴。但是，商法的理论与立法依然是建立在对于成熟的民法学研究方法和立法技术的借鉴之上。商行为是与民事行为相对应的概念，而民事行为就是民事法律行为，是与非表意行为（包括事实行为和侵权行为）相比较的概念。法律行为和事实行为代表两种不同的法律调整方法。法律行为，是以意思表示为核心的行为，法律行为则是要依行为人的意思表示的内容而发生效力。因此，有关法律行为的法律规则围绕着意思表示而展开，如法律行为的成立要件只有意思表示一项，而完整的意思表示应有效果意思、目的意思和表示行为三要件组成。法律行为的一般生效要件则包括行为人具有行为能力（行为能力实际上就是指能够进行意思表示的能力）、意思表示真实自愿、行为的内容合法、行为不违反社会公共利益和公共道德。而事实行为，则不以意思表示为要素，其所产生的法律关系的内容不由行为人的意思来决定，而是来源于法律的明确规定。因此，针对事实行为的法律规则着重规定事实行为的构成要件，包括行为主体的主观心理状态、行为的客观内容、行为所引起的法律后果、行为与后果之间的因果关系等。同时，无论是不当得利还是无因管理，无论是发现埋藏物还是拾得遗失物，只要符合法律规定的事实行为的构成要件就能产生法律明确规定的法律后果。并且法律对事实行为所产生的法律后果是通过对诸如“必要费用”、“有益费用”、“直接损失”、“间接损失”的界定而明确化和具体化的。不同主体在事实行为领域的权利义务关系仅有量的不同而无质的区别。然而，与法律行为有关的法律规则相比之下则是概括和抽象的，具体的权利义务的内容依赖于特定主体的特定的意思表示。因此，事实行为的规则是明确统一和具有公示性的，而法律行为的规则是服务于个性化和非普遍性的法律关系的。因此，前者体现了法定主义的调整方式，后者则是法律行为的调整方式,二者各自拥有自己的适用范围。

可见，商事行为是与民事行为相对应的概念，都以意思表示为成立要素，依意思表示的内容发生法律效果，并以主体是否具备相应的行为能力、意思表示是否真实自愿、意思表示的内容是否合法，作为行为是否具有法律效力的判断标准。但从意思表示的角度分析，商事行为与民事行为具有下列的区别：

1、商事行为的目的意思中包含营利动机

营利性，是商行为的本质特征，是商事行为区别于民事行为而具有独立价值的关键所在，也是决定商法规则特殊性的原因之所在。而商行为营利性则在于商事主体的意志之中，没有营利目标的追求，任何行为都不是商事行为。

2、意思表示适用不同的法律规则

“意思主义”理论是解释民事法律行为意思表示含义的传统方法。“意思主义”产生的理论基础是德国19世纪的理性法学派，它主张，意思表示解释的目的是“探究当事人真意”，因此，在解释方法上要求在表示与意思不一致的情况下，法律行为应以对行为人真意的解释为标准而成立，而不应依其表示内容的字面含义成立。意思主义是民事法律行为意思表示的主要解释原则。而在商事行为领域，自始坚持“表示主义”这样一种客观的解释方法，以商人表示出来的意图去判断行为的效力，而不去探究行为人在行为时的真实意图。最为典型的便是票据行为的文义性特征，当发生对票据条款的争议时，一般采用外观主义、客观主义和有效主义的原则来进行解释。表示主义是与商行为的营利性相适应的解释方法，是与商业社会高效快捷和安全的价值追求相接轨的。意思表示的自愿真实是民事行为生效的要件，因欺诈、胁迫、重大误解、乘人之危而形成的民事行为，是无效行为或者可撤销行为。然而在商事行为领域却有特殊规则的存在。例如，在公司契约场合，如果股东基于欺诈、胁迫、或重大误解而与他人成立公司，只要已取得公司设立证书，基于企业维持的商法原则，该股东不得以自己意思表示不真实而要求宣告公司无效或要求撤销公司，他们仅可要求公司采取一定的补救措施去校正所存在的违法行为。

3、行为能力的不同内涵

民事法律行为所要求的行为人的行为能力要件实际上是对行为人的意思能力的要求，因而民事行为能力取决于行为人的年龄、智力和精神状况。而商行为的生效同样要求主体具有商事行为能力。但商事行为能力则具有与民事行为能力不同的内涵，是对行为人的资本经营或者财产能力的要求。尤其在现代社会，商人表现为各种类型的企业，企业的权利能力和行为能力来源于登记行为，而商事登记对企业的名称、财产均有一定的要求。也就是说，商事行为能力的基础不是商人（一般为企业）的年龄、智力和精神状况，而是其资本经营或者财产能力。

以上既是商事行为的本质，也是商事行为与民事行为间的根本性的区别。

商行为的特征2

一、商行为的特征

商行为作为营利性营业活动，它仅仅是民事活动中特殊的一类。商行为不同于一般民事活动的本质特征在于其行为的营利性质。按照商法理论中的一般认识，商行为的法律特征主要表现在以下几方面：

第一，商行为是主体以营利为目的而从事的行为，我国有关的经济法规中称之为“为实现一定经济目的”（《经济合同法》第2条）而从事的活动。这一特征指明了商行为所普遍含有的营利性目的或经济性目的，而不问某一特定商行为事实上是否能够营利。在商法实践中，判断某一行为是否具有营利目的往往须借助于法律推定规则。这一判断对于商人来说．往往较易解决，按照许多国家商法的规定，凡商人（商主体）从事的营业性行为原则上均应推定其具有营利目的（《日本商法典》第503条2款），但对于非商人来说，则较难确定，这通常须根据同类行为所具有的客观目的和商事习惯加以确定。

第二，商行为原则上是某种营业性行为，它表明主体至少在一段期间内连续不断地从事某种同一性质的营利活动，因而具有营业性或职业性。按照多数国家的商法规定，一般民事主体偶尔从事的营利行为（如家用物件的售卖）不属于商行为，也不适用商特别法的控制规则。从理论上来说，现代商法中有关商主体登记规则，商业帐簿规则、商业税收规则、商行为统制规则和商人责任规则主要着眼于对经营性主体（企业）的经济活动加以控制，而对于非经商业登记的一般民事主体间断的营利性活动之控制只具有从属性意义。但在实践中，不少国家的商法往往将某些交易行为初步推定为营业性行为，例如在公开市场从事的交易行为，证券交易行为，票据行为等等。（《日本商法典》第510条）

二、商事行为的范围

商事行为须体现为特定形态的商业活动。而随着人类经济生活方式的不断变革和科学技术的不断进步以及交易方式的不断创新，商业活动的范围也随之不断拓展，人类文化领域的商事行为的含义也随之更新。从早期将商事行为限定于货物买卖行为并视其为特殊的商人阶层颇受社会歧视的行为, 到现代社会以证券、信托、保险为代表的以资本经营为特征广泛存在的现代商事行为，商事行为的已经触角深入到社会生活的方方面面。因此，现代社会可以说是一个“无业不商”的社会，商事行为的内容也在发生深刻的变化，如买卖行为从现货买卖发展到期货买卖，从实物交易发展到以有价证券为形式的权利交易。商法是经验主义的产物，所以特定时代的商法典只能反映特定时代经济生活的现实，因此，大陆法系商法典中的商行为范围多有时代的局限性。

大陆法系的近代商法，对商行为的范围，或者采用概括的方法，或者采用列举的方法，或者采用概括与列举相结合的方法。《法国商法典》采列举主义：法律上认为买卖之业，为任何出售商品，或制造出售商品，或因租赁而买人商品之事，或制造、保险、水路运输之业，物品的供给、行纪、居间、竞买、观场之业,金银汇兑、银行之业。一切营造船舶和船具及其买卖之业，海上保险,海上贸易等。《瑞士债务法》采概括主义，凡经营商业、工厂、或其他依商人之方法为营业，而为商业登记者,其实施的行为即为商行为。《日本商法典》则采列举和概括相结合的方式。第501条、502条规定，对动产、不动产及有价证券的转让，在交易所的交易、出租、为他人进行的加工、制造、供应电气煤气、出版、印刷、保险寄托、居间、代理等行为皆属于商事经营。《美国统一商法典》主要规范了商事交易制度，因此，其更像是大陆法系商事法律中的商事行为法。并且按照交易一般顺序来规定商行为的规则。它所调整的商行为的范围主要包括：

1、货物买卖

但买卖行为在法典中的范围是经过选择较为狭窄同时又具有鲜明的现代性。"货物" 是指特定于买卖合同项下可以移动的物品，不包括不动产及知识产权，不包括金钱、投资证券，不包括服务，并且矿藏、天然气、石油等由买方或卖方开采区别对待，买方开采是涉及土地作为不动产的行为，卖方因与不动产分离开采出售则属货物销售。另外，大宗转让、有担保交易因有专门规定, 也不属于货物买卖的调整范围。且法典中的买卖既包括现货买卖，也包括期货买卖。

2、商业票据

其规定的票据形式有汇票、支票、存折、本票。

3、信用证

4、担保交易

如贷款购货、赊销。

实际上，《美国统一商法典》是一部买卖法。

联合国国际贸易法委员会起草的《国际商事仲裁法》中对"商事"一词解释为，商事活动，包括但不限于下列交易：任何提供或交换商品或劳务的交易；销售协议：商事代表或代理；保付代理；租赁；咨询；设计：许可; 投资；融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其他形式的工业或商业合作；客货航空、海洋、铁路或公路运输。

在由我个人起草的《中国商法典草案建议稿》中的第三百三十一条规定：商行为，是商主体所从事的以营利为目的的经营行为。并且，采用了列举主义，规定：本法典所指的商行为，是商主体以营利为目的从事的下列行为：

（一）动产、不动产、有价证券及其他财产的买卖；

（二）动产、不动产、有价证券及其他财产的租赁；

（三）与制造、加工或者修缮有关的行为；

（四）与电、电波、煤气（天然气）或者供水有关的行为；

（五）承揽作业或者劳务；

（六）与出版、印刷或者摄影有关的行为；

（七）与广告、通信或者信息有关的行为；

（八）信贷、票据及其他金融交易行为；

（九）以提供服务、招徕顾客为目的而设置的场所上的行为；

（十）兑换及其他银行交易；

（十一）承担商行为的代理；

（十二）与居间有关的行为；

（十三）寄卖及其他中介的行为；

（十四）承接保管；

（十五）承接信托；

（十六）承接运输；

（十七）保险；

（十八）有关采矿或者取土行为；

（十九）有关机械、设施及其他财产的物融行为；

（二十）有关不动产、设施的开发、建筑行为；

（二十一）与商号、商标等使用许可有关的营业行为；

（二十二）关于营业上的债权买入、回收等行为；

（二十三）其他与营业相关的行为。

从事劳务者和国家公务、军事的行为不属于商行为。

同时，第三百三十二条又进一步规定了两类可“视为商行为”的行为——商主体为营业而进行的行为，视为商行为；商主体的行为，推定为是为了营业而进行的行为，视为商行为。其性质和目的有兜底条款和方便商事司法在内。

通俗地讲，商主体所经营的所有包含有：农林牧渔、水利及其服务业、工业、地质勘察和勘探业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、物资供销业、仓储业、房地产经营业、居间服务业、咨询服务业、金融保险业等行业和领域，均属于商事行为的范畴。这些行业和领域，如果归纳起来，其范围涉及如下行业：制造业、加工业、建筑业、运输业、水电煤气业、买卖业、出租业、仓库业、承揽业、打捞业、出版业、印刷业、广告业、传媒业、娱乐业、饮食业、行纪业、居间业、代办业、典当业、服务业、担保业、银行业、证券业、期货业、信托业、投资基金业、保险业、国际贸易、海上贸易以及农业、林业、牧业、渔业、矿业等各个行业。几乎涵盖了所有的生产、销售、服务和文化领域，其完全具备一个大商业——“无业不商”的伟大格局。

商业贿赂的含义及其危害与构成要件

很长 你要有耐心

现代社会是商业化社会，商业活动十分繁荣。在这繁荣背后特别是在经济全球化快速发展的背景下，商业竞争异常激烈。经营者为争夺商业资源、抢占市场、获取商机或者高额利润等，往往不惜一切手段，甚至采用贿赂等不正当交易行为。从实践看，目前商业贿赂滋生蔓延，已成为商业交易包括贸易、服务和投资等经济生活和社会发展的突出问题，严重破坏了公平竞争的市场秩序，侵害消费者利益，增加交易成本，影响企业竞争力乃至国际形象，还成为滋生腐败行为和经济犯罪韵温床。依法采取有力措施，坚决有效地防治商业贿赂现象，对于规范市场秩序，健全社会信用体系，维护公平竞争规则和完善社会主义市场经济体制，推动廉政建设和反腐败斗争深入开展，以及构建社会主义和谐社会等，都具有极其重要的现实意义。然而，要取得治理商业贿赂的预期成效，首要的是加强研究商业贿赂含义及其基本特征等问题，然后才能找准目标，采取有力对策。

什么是商业贿赂?这是目前理论界和实务界讨论比较多、也是争议和分歧的一个热点问题。早在改革开放之初，我国就从经济立法上对商业贿赂问题进行规制。1980年10月国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出，竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假、行贿受贿。1981年12月《中华人民共和国经济合同法》第53条明文禁止利用经济合同买空卖空、转包渔利、非法转让、行贿受贿。1986年6月国务院办公厅《关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知》强调，国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的“酬金”或“馈赠”，任何单位、个人不准向上级机关、有关单位或其工作人员“馈赠”现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其“出售”各种物品。国有企业事业单位在经营活动中，根据国家规定收取的手续费，必须按照财政制度全部列入单位收入，除国家另有明文规定的外，不分给个人。任何单位、个人在国际贸易等活动中根据国际惯例收取的回扣，必须按照财政制度全部列入单位收入，不准归个人所有。但对于什么是商业贿赂，如何界定商业贿赂的内涵和外延等问题，当时并没有涉及

通常认为，我国从立法上第一次明确提出商业贿赂问题的是1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》。这部法律第8条对商业贿赂问题作了规定，该法条的主要内容包含三方面：一是对商业贿赂作出禁止性规定。即经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。二是明确了回扣的法律性质。即在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。回扣作为商业贿赂的典型形式，表现为行贿和受贿两种方式，其本质特征是“账外暗中”进行。所谓“账外”，即不人正规的财务会计账册、报表；所谓“暗中”，即不在合同、发票中明确体现，的是为入个人腰包或者单位“小金库”。三是明确规定了经营者让利、给付中介费用等正当交易行为。即经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。该项内容明确了回扣与折扣、佣金的法律界限。尽管如此，《反不正当竞争法》并没有明确界定商业贿赂的含义。

为保证行政执法部门能够具体操作适用，使《反不正当竞争法》在商业生活中切实得以实施，1996年11月国家工商行政管理局制定发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，从行政规章层面第一次明确规定了商业贿赂的含义，即商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。其中，这里的“经营者”是指经营单位或者个人；“财物”是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物；“其他手段”是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。从上述规定可知，商业贿赂是指经营者在商业活动中为销售或者购买商品、提供或者接受服务，采用给予对方单位或者个人财物或者其他利益的不正当交易行为。商业贿赂主要具有以下几个方面的基本特征：

1．商业贿赂性质上是一种不正当交易行为，属于不正当竞争范畴。

2．商业贿赂行为者主观上出于故意和自愿而为，过失不能构成商业贿赂行为，受胁迫而为属于被勒索性质，也不构成商业贿赂行为。商业贿赂的目的和动机是为销售或者购买商品，获取不正当利益，如高价出售商品，推销伪劣商品，引诱对方签订交易合同等。深究之，最终目的则是为争夺商业机会、掠夺商业资源、抢占市场或者获取高额利润等

3．商业贿赂形式上主要表现为通过秘密的方式，给予或者收受对方的财物或其他利益优惠，或者附赠现金或物品等。这些利益包括现金回扣，提供出国考察、免费旅游或度假、三屋装修、高档宴席、色情服务，赠送昂贵礼品，解决子女或者亲属人学、就业等多种方式。刁关单傅或者有关人员既不向其领导或者其他人员报告，其行为又违反了国家有关财务、会计及廉政等法律法规或者规章等规定

4．商业贿赂主体是从事商品经营或者营利性服务的法人、不具有法人资格的其他经营组织和个人，既可以是卖方，也可以是买方。其中，这里的个人既可能是国家工作人员，也可能是非国家工作人员。

5．商业贿赂直接破坏公平交易规则、商业诚信和商业道德，危害社会主义市场经济秩序，腐蚀公共权力，滋长腐败行为和经济犯罪。

针对商业贿赂活动滋生蔓延态势，我国立法机关早在1995年就考虑运用商业贿赂行为犯罪化的政策和策略，从刑事法律上对严重商业贿赂活动进行规制。1995年2月八届全国人大常委会第12次会议通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，明确规定了公司、企业人员受贿罪，对公司、企业在商业活动中的受贿犯罪活动进行规制和惩罚。同年6月，八届全国人大常委会第14次会议通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，明确规定了金融机构工作人员受贿罪，对非国有金融机构工作人员在商业信贷活动中的受贿犯罪进行规制和惩罚。1997年3月八届全国人大第5次会议修订通过的《中华人民共和国刑法》吸收了上述两决定的相关内容，在第163条、第164条和第184条分别规定了公司企业人员受贿罪、对公司企业人员行贿罪和金融机构工作人员受贿罪及其罪状和法定刑；在第385条、第387条、第390条、第391条至第393条分别规定了受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪及其罪状和法定刑。按照刑事诉讼法规定，刑法第163条、第164条和第184条规定的犯罪由公安机关管辖，后六种犯罪由检察机关管辖。需要注意的是，商业贿赂的核心本质是贿赂，这类犯罪虽然发生在商业活动中，但往往与国家工作人员滥用职权、以权谋私密切相关。通常所称商业贿赂犯罪，就有大量是国家工作人员在商业活动中利用职权实施的贿赂犯罪，实质上是国家工作人员职务犯罪的重要形式。当然，国家工作人员贿赂犯罪同商业贿赂犯罪是不能划等号的。从刑法学角度讲，商业贿赂犯罪不是单独的一个罪名，充其量是一类犯罪的统称，因而两者之间是有区别的。我国刑法第八章明确规定了贪污贿赂罪，其中涉及六个贿赂犯罪。这些犯罪既有个人犯罪又有单位犯罪，既有受贿犯罪又有行贿犯罪。在认定处理时，如何定性应当按照刑法规定，而不必考虑是否属于商业贿赂犯罪的问题，触犯哪个法条就定哪个罪。至此，我国从民商事、行政和刑事等方面全面构筑起防治商业贿赂的法网，有力维护了公平竞争规则和市场秩序，促进了市场经济建设。 从世界范围看，许多国家和组织都比较重视从法律上对商业贿赂进行规制。《英联邦促进良好管治和打击贪污腐败原则框架》，将商业巨头向高级别政客或政府官员支付大量资金列为重大的腐败，并相应地将较小的、重复向政府官员支付钱财以便避免迟延。加塞或在控购市场上获取物品的行为列为轻微的腐败。欧洲理事会于1999年制订的《反腐败刑法公约》，明确规定了在商务活动中私人部门的主动受贿和被动受贿行为及其处罚等。鉴于行贿行为已是国际商业交易活动包括贸易与投资活动中普遍存在的现象，经济合作与发展组织于1997年制订了《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》，强调所有国家在国际商业交易活动中都负有反行贿责任。国际商会于1999年修订的《打击国际商业交易中的勒零和贿赂的行为准则》，肯定了各国政府、国际组织和商业社会相互协助和支持以打击国际商业交易中的勒索和贿赂所取得的成效，并强调国际组织、各国政府以及各国内的和跨国的企业采取行动，以实现国际贸易领域更高透明度的目标。《联合国反腐败公约》第15条、第16条和第2l条分别规定了贿赂本国公职人员罪、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪。二战后，美国成为世界上最重要的资本输出国，国内许多大企业都发展成为子公司与分公司遍布全球的跨国公司。这些公司在海外通过同东道国政府官员的腐败结合获取非法利益，进而冲击了美国国内的资本市场，引起民众的担心。为规范本国公司的从商活动，重建商业系统的信心和跨国经营商业道德，美国于1977年颁布了《海外反腐败法》，明确规定本国公司禁止向外国政府公职人员行贿，同时要求母公司及基子公司都要依法行事，企业要建立内部控制系统和会计体系，跨国公司中的母公司对子公司独立实施的商业贿赂行为也要承担监管不力的责任。